Procédures d’aménagement : nouveaux projets, nouveaux montages ?

May 2012

La Revue Foncière / Association Fonciers en débat

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Procédures d’aménagement

Nouveaux projets,nouveaux montages ?

L’aménagement entre dans une nouvelle ère. La réforme territoriale est en train de bouleverser le « jeu des acteurs ». La raréfaction des finances publiques contraint les collectivités et leurs opérateurs à concevoir des projets « autofinancés ». L’urbanisme négocié, la coproduction public-privé de la ville, deviennent les leitmotive ; les collectivités publiques cherchant à partager avec des opérateurs privés les coûts d’aménagement. Dans cette optique, ce ne sont plus quelques terrains périphériques qui demeurent inappropriés par la collectivité ou son aménageur et dont l’aménagement est réalisé par des opérateurs privés, mais d’imposants macro-lots.¹ Enfin, plus que jamais, le calendrier de réalisation des opérations est,au centre de l’attention de la plupart des responsables politiques soucieux de répondre aux besoins en logements et/ou de terrains dédiés à l’activité économique. L’objectif est « plus vite, plus simple ».

Politiques et opérateurs recherchent les nouveaux montages, notamment juridiques et contractuels, les plus à même de répondre à la modification des modes de fabrication de la ville. ²

Quel contrat d’aménagement :concession, vente avec charges ou contrat de partenariat ?

Pour la réalisation d’une opération d’aménagement,la collectivité peut bien sûr opter pour la régie. Néanmoins, souvent, pour éviter la rigidité des conséquences juridiques découlant de ce choix (application des règles de la commande publique, du droit des finances et de la compatibilité publiques, du droit administratif des biens…) et peut être surtout pour reporter vers un tiers au moins une partie du risque économique inhérent à toute opération d’aménagement, elle cherchera à transférer la maîtrise d’ouvrage de l’opération à un opérateur.

A la simple lecture de l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme ³, la concession d’aménagement apparaît la solution la plus évidente. D’autant plus, qu’après avoir traversé une période mouvementée, en raison de la nécessité d’adapter son régime de passation aux exigences du droit communautaire, la concession d’aménagement est désormais dans des eaux plus calmes. Pour ce contrat, la transposition de la directive « concession » ⁴ devrait être peu traumatisante, la directive ne remettant pas en cause l’économie générale des textes nationaux actuellement en vigueur. Par ailleurs, l’assouplissement du régime juridique des « biens de retour », c’est-à-dire les équipements publics réalisés dans le cadre d’une concession, permet d’entrevoir des montages répondant à la baisse de la capacité de financement public ⁵. On peut ainsi affirmer, objectivement, que le modèle concessif est bien le cadre contractuel le plus approprié : il offre aux cocontractants la sécurité juridique indispensable au regard des niveaux d’investissements en cause et un potentiel d’innovation intéressant.

Toutefois, les collectivités peuvent être tentées de rechercher d’autres solutions contractuelles, plus innovantes et à ce titre parées de toutes les vertus.

L’une des tentations est celle du recours à la vente avec charges ; procédé consistant pour la collectivité à céder un bien lui appartenant à un opérateur ; ce dernier étant contractuellement chargé de réaliser un programme décrit au contrat. La solution est tentante en ce qu’elle a l’apparence de la simplicité voire de la sécurité juridique (quoi de plus simple et sûr qu’une vente, régie par le code civil?). Mais la simplicité et la sécurité ne sont qu’apparentes. On ne peut en effet écarter que le contrat soit considéré comme ressortant des règles de la commande publique ⁶, même si pour l’heure le juge national semble vouloir restreindre les cas de requalification.⁷ Et les précautions prises pour prévenir le risque juridique identifié conduisent à s’interroger, notamment, sur l’avantage qu’il y a à recourir à ce procédé. On en veut pour preuve « l’appel à manifestation d’intérêt en vue de la cession de terrains pour la mise au point et la réalisation du projet de la cité internationale de la gastronomie sur le site l’hôpital général » initié par la ville de Dijon. À sa lecture, on ne sait plus trop finalement si le contrat projeté constitue une vente ou une concession ; la collectivité ayant choisi de faire précéder la passation du contrat d’une procédure de publicité et de mise en concurrence identique à celle exigées pour les concessions…⁸

La tentation du contrat de partenariat existe également. Il faut reconnaître que ce contrat n’est pas hermétique à la notion de projet urbain. En effet, le partenaire étant autorisé à exercer des activités étrangères au service public et de se procurer ainsi des recettes accessoires ⁹, il peut donc fabriquer un « morceau de ville » pour dégager des recettes supplémentaires (recettes de cessions de charges foncières). Par exemple, le contrat de partenariat conclu pour la réalisation du vélodrome de Saint-Quentin en Yvelines a permis la réalisation d’un projet urbain, accessoire à l’équipement public. Mais doit demeurer à l’esprit que, l’aménagement proprement dit ne peut pas être l’objet principal du contrat ; l’aménagement n’étant là que pour accompagner la réalisation d’un équipement public objet principal du contrat.¹⁰

Au final, sur le plan contractuel, et sauf à vouloir jouer aux apprentis sorciers, la solution concessive demeure encore et toujours la plus appropriée. En réalité, la vraie question portera sur le point de savoir si la collectivité voudra et pourra contracter de gré à gré, ce qui suppose l’existence d’une société publique locale sur laquelle elle exerce un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, ou si elle devra recruter un aménageur au terme d’une procédure de mise en concurrence ou encore si le recours à la nouvelle société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) est une solution opportune.

De la procédure ZAC à de nouveaux montages

Sur le terrain des procédures opérationnelles, la Zone d’Aménagement Concerté ¹¹ a longtemps eu les faveurs des collectivités pour la réalisation des opérations d’aménagement complexes. Les opérations les plus emblématiques, comme l’Île de Nantes, Lyon Confluence, Euro-Méditerranée…, ont ainsi été réalisées dans ce cadre juridique. Mais pourrait également être mentionnée une multitude d’opérations de moindre dimension pour lesquelles il a été décidé de recourir à cet outil. Et l’on n’est pas très loin de la réalité en affirmant que dans l’esprit de nombres de professionnels ou élus, opération d’aménagement public et ZAC demeurent indissociables.

Le recours fréquent à la procédure peut être objectivement justifié par ses avantages : Elle permet à l’aménageur de diviser le foncier concerné en franchise de toute autorisation ou déclaration particulière.

Elle sécurise le bilan de l’opération d’aménagement, sous réserve bien sur des fluctuations du marché. Ainsi, les constructeurs intervenant dans le périmètre de ZAC participent nécessairement au coût de réalisation des aménagements : soit au travers du prix d’acquisition des terrains auprès de l’aménageur (cession de « charges foncières »), soit au travers de la convention de participation aux équipements rendue obligatoire pour les opérateurs souhaitant obtenir un permis sur un foncier non acquis de l’aménagement ; la convention signée étant une pièce obligatoire de la demande de permis de construire ¹².

À ceci, on peut ajouter que la ZAC est moderne, en ce sens qu’elle est compatible avec l’urbanisme négocié. Outre la convention de participation financière précédemment mentionnée, l’article L. 311-5 prévoit ainsi expressément la possibilité d’une convention conclue entre l’aménageur et les propriétaires et définissant les conditions dans lesquelles ces derniers participent à l’aménagement.

Toutefois, aujourd’hui, le recours à la ZAC ne constitue plus une évidence pour les collectivités « aménageuses ». Attestent de ce glissement, les propos du président de Rennes Métropole interrogé sur les nouveaux modes de fabrication de la ville :

« La ZAC reste une excellente procédure, sur les grandes échelles et les secteurs à très forts enjeux, mais elle ne doit plus être la réponse uniquement et automatique. En effet, le délai entre la décision politique et les premières livraisons est de l’ordre de cinq à six ans. Ce n’est plus possible. Le temps de la ville doit s’accorder avec le temps des acteurs économiques et les attentes de nos concitoyens. Nous avons déjà un ensemble de mécanismes garantissant l’essentiel avec les PLU qui encadrent l’initiative privée et le programme local de l’habitat qui oblige à 50 % de produits aidés. Mais nous souhaitons trouver des modes de fabrication de la ville qui soient plus réactifs, plus souples. »¹³

On pourrait objecter que l’accusation de lourdeur ne peut être adressée à la seule procédure de ZAC. En effet, la procédure qui consomme le plus de temps, l’étude d’impact, s’impose quelle que soit la procédure opérationnelle choisie. Ainsi, la rubrique 33 de la nomenclature des opérations soumises à étude d’impact ou pouvant l’être au terme de la procédure d’examen au cas par cas ¹⁴ vise indifféremment ZAC, lotissements et permis d’aménager. Par ailleurs, la concertation est obligatoire, non seulement avant la création d’une ZAC, mais encore pour tous les « projets de renouvellement urbain » quelle que soit la procédure opérationnelle choisie ¹⁵, ainsi que pour les projets énumérés à l’article R. 300-2 du code de l’urbanisme. Au final, et c’est à la fois normal et logique, les procédures de participation du public et d’évaluation environnementale « rattraperont » toujours la collectivité et son aménageur. Et l’on sait que ces procédures ont un impact certain sur le calendrier opérationnel.

Néanmoins, il semble que la désaffection pour la ZAC s’explique surtout par le fait qu’y recourir retarde le moment auquel la collectivité est en mesure d’annoncer le passage en phase opérationnelle, c’est-à-dire, le plus souvent, la désignation d’un concessionnaire d’aménagement. La ZAC subit les effets de la jurisprudence Eiffel Distribution ¹⁶ interdisant, lorsqu’il a été annoncé par la collectivité que l’opération d’aménagement serait réalisée en ZAC, de conclure la concession d’aménagement avant la création de la zone. Certes, la loi Alur a tenté de gommer cette difficulté en prévoyant que lorsqu’une opération d’aménagement est destinée à être réalisée dans une zone d’aménagement concerté, l’attribution de la concession d’aménagement peut intervenir avant la création de la zone, mais à la condition que « la personne publique à l’initiative de la zone d’aménagement concerté a arrêté le bilan de la concertation prévue à l’article L.300-2 et a délibéré sur les enjeux et l’objectif de l’opération, son périmètre d’intervention, son programme et son bilan financier prévisionnel .» Si la condition permet de préserver l’effet utile de la concertation, il n’en demeure pas moins qu’elle réduit à la portion congrue le gain de temps escompté. Dans ce contexte, les regards se tournent vers la réalisation d’opérations en dehors d’une procédure opérationnelle globale, c’est-à-dire sans ZAC.

La solution a été récemment consacrée par la jurisprudence.¹⁷ A ainsi été confirmée que la possibilité de conclure une concession d’aménagement est simplement subordonnée à l’existence d’une opération d’aménagement sans que le recours à la procédure de ZAC ne soit obligatoire. Il suffit que la délibération initiant la procédure de consultation d’aménageur définisse avec une précision suffisante le périmètre, les objectifs et la consistance de l’opération d’aménagement ; la concession ne pouvant pas charger l’aménageur « de la réalisation des études nécessaires à la définition de l’opération elle-même ». S’agissant de la vérification de l’existence d’une opération d’aménagement, le juge s’en tient au traditionnel faisceau d’indices. Il relève ainsi que « l’opération […], dont le périmètre occupe une surface de 4 hectares, a principalement pour objet la construction d’une ensemble hôtelier, la construction et la rénovation d’immeubles de commerce ou de logements ainsi que la restructuration des espaces publics autour de l’église Saint-Julien et du futur centre d’art contemporain ; qu’une telle opération, qui a à la fois pour objet de permettre le renouvellement urbain et de mettre en valeur le patrimoine bâti tout en s’accompagnant […] de la réalisation d’équipements collectifs constitue une opération d’aménagement au sens des dispositions précités de l’article L.300-1 du code de l’urbanisme. »

Ainsi le juge confirme la dissociation des questions relatives d’une part à l’existence d’une opération d’aménagement et donc d’une concession d’aménagement et d’autre part à la procédure. L’une des conséquences est la possibilité de conclure une concession sans avoir à recourir à la ZAC. Pour la collectivité, l’avantage réside dans la possibilité de voir son projet entrer plus rapidement en phase opérationnelle.

Reste que l’absence de ZAC retentira sur des questions aussi importantes que celle des divisions foncières ou du financement des équipements publics par les constructeurs.

Sur la question des divisions foncières, l’absence de ZAC peut placer l’aménageur dans l’obligation de solliciter un permis d’aménager, dans le cadre de la réglementation des lotissements. La solution peut sembler incompatible avec l’objectif de facilité opérationnelle. En effet, la réglementation des lotissements restreint les possibilités de commercialiser librement. Par ailleurs, le permis d’aménager portant sur un projet soumis à étude d’impact ne pourra être délivré qu’après enquête publique environnementale. Dans ces conditions, il n’est pas certain que la procédure soit vraiment plus intéressante que la ZAC.

Toutefois, force est de reconnaître que le régime du lotissement autorisé a été assoupli ces dernières années. Ainsi, ont été prévues des possibilités pour le demandeur du permis d’aménager d’échapper à l’enquête publique environnementale, même si l’étude d’impact est requise.¹⁸

Toutefois, la réglementation des lotissements comporte encore des dispositions potentiellement gênantes pour la réalisation des opérations complexes. Par exemple, les subdivisions de lots peuvent en lotissement être rendues singulièrement difficiles.¹⁹

Mais la soumission au permis d’aménager ne s’impose que si l’aménageur est empêché de recourir à la technique de procédé de la division primaire ²⁰. Certes, le régime juridique de celle-ci demeure incertain ; le débat portant sur le point savoir si le service instructeur pourra instruire à la demande de permis de construire en prenant en compte la division à intervenir (ce que font de nombreux services instructeurs nonobstant une position contraire de l’administration) ²¹. Mais là où les réseaux existants sont suffisants pour délivrer des permis, la technique permettra à l’aménageur de diviser presque aussi facilement qu’en ZAC et sans recours au permis d’aménager. Les opérations de renouvellement urbain sont particulièrement concernées.

En l’absence de ZAC, se pose également la question, centrale, du financement des équipements publics par les constructeurs, si la taxe d’aménagement ne peut suffire. Deux solutions sont désormais disponibles : le recours à la convention de projet urbain partenarial (PUP) ou la délimitation d’un périmètre de taxe d’aménagement à taux majoré.

Le PUP est une convention, exclusivement, financière au terme de laquelle la collectivité compétente en matière de PLU s’accorde avec un propriétaire, aménageur (au sens a priori de « titulaire d’un permis d’aménager ») ou constructeur sur le montant de la participation du cocontractant de la collectivité au coût de réalisation des équipements publics. La participation peut être en numéraire ou prendre la forme d’apport de terrains. Son montant est fixé librement par les parties dans le respect du principe de proportionnalité. En contrepartie du versement effectué, le constructeur ou propriétaire signataire du PUP est exonéré de la taxe d’aménagement, pour une durée ne pouvant excéder 10 ans. Si le PUP a été conçu, à l’origine, pour permettre la réalisation d’opérations purement privées, il n’est nullement interdit de le mobiliser dans le cadre d’opérations d’aménagement public concédées. Le concessionnaire d’aménagement en charge de la réalisation des équipements publics peut se voir contractuellement chargé de préparer et négocier les conventions de PUP, par lesquelles les opérateurs projetant des opérations immobilières sur des terrains non acquis de l’aménageur contribueront au coût de réalisation de ces équipements.

Le projet urbain partenarial demeure un contrat. La liberté contractuelle interdit donc d’en imposer la signature. Dans ces conditions, la collectivité et/ou son concessionnaire d’aménagement prennent le risque de voir un opérateur refuser de conclure un PUP et donc d’être privés des recettes nécessaires à la couver-ture des dépenses d’équipement public. Depuis la loi Alur du 24 mars 2014, la difficulté peut désormais être évitée. Le II de l’article L. 315-11-3 II du code de l’urbanisme ²², créée par cette loi, permet la délimitation d’un périmètre dans lequel les constructeurs ou aménageurs ne pourront échapper à la conclusion d’une convention de PUP. Un extrait de la convention de PUP signée devra figurer dans leur demande d’autorisation d’occuper le sol ²³. L’opérateur souhaitant obtenir un permis ne pourra pas échapper à la conclusion d’une convention de PUP. Comme en ZAC, le contrat devient obligatoire! Évidemment, la solution ne pourra être pas déployée dans n’importe quelle situation. Sa mise en oeuvre est subordonnée, notamment, à la démonstration par la collectivité que le périmètre englobe au moins un terrain sur lequel un premier PUP, volontaire, pourra être signé. La seconde solution, à savoir la délimitation d’un périmètre de taxe d’aménagement à taux majoré, est prévue par l’article L. 331-15 du code de l’urbanisme.²⁴ Cette disposition permet de délimiter, par délibération motivée, un périmètre au sein duquel le taux de la taxed’aménagement pourra excéder celui de 5 % (le taux normal étant compris entre 1 % et 5 %) dans un secteur particulier. Cette possibilité est subordonnée au fait que la réalisation de travaux substantiels de voirie ou de réseaux ou la création d’équipements publics généraux est rendue nécessaire en raison de l’importance des constructions nouvelles édifiées dans ces secteurs. La solution est assez sûre juridiquement et financièrement (le fait générateur est la délivrance du permis, le montant est calculé dans les conditions prévues au code). Mais le dispositif n’offre pas la souplesse du PUP, lié à la nature contractuelle de ce dernier. L’opérateur ne peut demander un étalement des versements au-delà de ce qui est prévu par l’article 331-24 du code de l’urbanisme et la collectivité ne peut pas solliciter le moindre réfinancement. Par ailleurs, comme pour le PUP et la ZAC, il faudra veiller à ce que les constructeurs concernés ne supportent que les coûts non pris en charge par ailleurs et à due proportion des besoins réellement satisfaits. Mais il faudra, en plus du respect du principe de proportionnalité, vérifier que conformément au texte, la taxe à taux majoré est justifiée par le fait que les constructions attendues rendent nécessaires la réalisation d’équipements publics, et non l’inverse. Dans certains cas, ce point pourrait être une difficulté.

On le voit, les collectivités en quête du « bon montage » pour la réalisation de leurs projets urbains disposent aujourd’hui d’une palette assez large de solutions. Bien sûr, le choix de la meilleure solution dépendra d’une analyse du contexte économique, financier, opérationnel… dans lequel chaque projet s’inscrit. L’aménageur aura alors parmi ses missions la charge d’éclairer la collectivité sur les moyens juridiques à mettre en oeuvre pour réaliser une opération d’aménagement, préalablement définie.²⁵ Et il y a fort à parier que les opérations d’aménagement de demain seront réalisées non pas dans le cadre d’une seule procédure opérationnelle mais en recourant à une combinaison d’outils juridiques et financiers.